《民法典》將于2021年1月1日正式生效，同時《民法總則》《民法通則》《合同法》《擔保法》將隨之廢止。2020年11月9日，最高人民法院又發布了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>擔保部分的解釋》（征求意見稿），就公司對外擔保合同效力認定相關法律做了若干重大變革與調整。民商事交易中，公司對外擔保的方式復雜多樣，在具體實務操作中又有諸多變化。無論是債權人、債務人亦或擔保人，擔保合同之效力認定都對其權利、義務產生著重大影響，一直以來都是合同各方在經營交易中最為關注的問題。

一、《民法典》就公司對外擔保合同的效力認定的相關法條解讀

《民法典》“合同編”第五百零四條規定：“法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力。”針對越權擔保，該規定相比《合同法》第五十條，增加了“訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力”。明確公司對外擔保合同的效力認定，即公司對外提供擔保首先應判斷該代表行為是否對公司發生效力，再判斷合同本身的效力。顯然，該規定將代表行為效果歸屬與合同效力認定進行了區分，并要求分別判斷。由此設定了一個明顯而清晰的三段遞進式的思維模式，即“是否善意——代表行為效力如何——合同效力如何”。當相對人（債權人）惡意時，法定代表人越權行為無效，擔保合同不對法人發生效力，此時無論合同是否有效，法人均不承擔擔保責任及合同有效或無效責任。同理，當相對人（債權人）善意時，該法定代表人行為有效，其所簽訂的合同對法人發生效力，此時再繼續判斷合同是否有效。

《民法典》第一百七十一條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。”“行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。”針對無權擔保，除非構成《民法典》第一百七十二條規定的表見代理情形，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。”這一效力認定標準，對于法定代表人的越權代表也應適用，實施越權代表的法定代表人應自行向相對人承擔越權代表的責任，而不是由公司承擔責任，這樣，不僅有利于防止相對人與法定代表人串通損害公司利益，從另一個方面來說，也滿足了非善意方不受法律保護這一樸素法理的基本要求。

2020年11月9日最高人民法院發布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>擔保部分的解釋》（征求意見稿）第六條對“相對人善意時的越權擔保”做出了解釋。征求意見稿對“善意”的理解為：“是指相對人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章或者簽名不實、擔保金額超過法定限額等事由主張相對人非善意的，人民法院不予支持，但是公司有證據證明相對人明知決議系偽造或者變造的除外。”該征求意見與最高院對相對人善意的越權擔保條款作出的理解與適用保持一致。若該征求意見稿正式通過，以上裁判規則即將以司法解釋的形式正式確立。

二、在《民法典》第六十一條、第五百零四條規制下，債權人的善意審查義務及舉證責任

善意是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。因此，債權人在接受公司擔保的同時，對法定代表人是否超越權限訂立擔保合同負有審查義務，這直接關系到債權人的舉證責任和最終擔保合同效力認定。

其一，為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保，必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。

其二，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。

當前，各級法院該類案件審理裁判案例中對債權人的審查義務范圍或舉證責任要求：（一）對公司擔保決議機構的審查。關聯擔保原則上決議機構為股東（大）會，非關聯擔保原則上決議機構為股東（大）會或董事會，若章程對決議機關有特別約定或授權的，按照章程約定審查決策機構。（二）對公司擔保決議程序的審查，包括簽字股東、董事身份的審查。公司擔保決議程序應符合公司法和章程規定，其中關聯擔保應在排除被擔保股東表決權的情況下，由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。同時，還應注意審查簽字股東、董事身份是否符合公司章程的規定。（三）對公司擔保決議內容的審查。公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。因此，債權人還應當對決議內容進行審查，評估決議事項與擔保事項是否吻合，擔保限額是否符合章程相關約定等。（四）審查標準為形式審查。債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。司法實務中，審判法院普遍認為：公司擔保相對人在接受擔保時，對有關公司董事會或者股東會、股東大會決議負有必要的形式審查義務，否則不構成表見代表中的善意相對人，該擔保行為對公司不生效力。綜上來看，債權人對公司擔保的決議機構、決議程序、決議內容符合公司法和章程規定負有舉證義務。債權人善意審查義務的審查范圍和審查標準總結如下表：

三、公司在提供對外擔保時應注意事項

（一）建議公司加強對印章、證照的管理

為防止越權、無權擔保，公司在內部治理中應加強企業內部關于印章、證照等的管理制度。具體建議包括：印章的制發與作廢方面，需明確印章刻制審批流程，以及各類印章在被更換或作廢后的封存事項；印章及證照的保管方面，應形成專人專管的制度、分離審批部門與保管部門，同時加強公司的安全管理措施，規避印章、證照被盜風險；印章及證照的使用和審批流程方面，需明確規定印章使用范圍、保管部門、使用印章審批人，確保印章的使用有完整的可監控的審批流程；印章及證照的日常檢查方面，公司各部門對印章、證照使用情況需進行定期自查自檢，同時在公司層面，也需制定定期自上而下的例行檢查制度，以盡可能及時發現問題或提前規避問題。

（二）建議公司在章程中完善對外擔保相關規定，細化公司內部審查決議程序

公司章程有關對外擔保規定中，建議注意以下事項：對“公司擔保”一詞的范圍定義，明確對外擔保包括關聯擔保及非關聯擔保，列明關聯擔保中的關聯公司名稱，明確擔保方式，列明擔保的情形；明確公司對外擔保的對象，對接受本公司對外擔保方的資質條件進行明確；制定明確的管理職能部門及審批程序，可以明確某單獨部分對被擔保單位進行審查、監督、跟蹤并出具初步核查意見；限制擔保審查與決策權限；規定擔保合同訂立的流程與形式要件。

（三）制定明確可行的處罰與追責制度

對明確違反印章及證照管理制度的行為，需制定具體可行的處罰規則；在章程中制定擔保風險管理及責任追究制度；對因越權擔保、無權擔保而最終造成公司承擔責任，給公司造成損失的，制定明確可行的責任人賠償制度。

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