商品房銷售市場競爭激烈，一些開發商的賣房速度沒有達到預期。在經濟面臨下行壓力、流動性相對充裕的背景下，尤其是中小城市的房地產市場正面臨需求較弱、庫存增加的壓力。為了增大賣點以盡快完成房產銷售和資金回籠，開發商促銷常采用宣傳“贈送面積”和提高“得房率”的辦法，并且在設計樣板房時按改造后的空間進行展示。與此相關，產生了不少商品房買賣合同糾紛。《民法典》2021年1月1日正式生效后，相關法律規則發生變化，值得開發商與購房者關注。

一、開發商“贈送面積”的三種常見形式

在實踐中，開發商所宣傳的“贈送面積”有如下三種常見形式：

（一）合理利用設計和測量規則

在商品房的設計和建設階段，房地產開發商往往根據《建筑工程建筑面積計算規范》來考慮房屋的結構和布局。例如，將地下室、半地下室的結構層高設定為2.2m以下的，購房者只須為房屋特定部分的1/2建筑面積付費；將凸（飄）窗的窗臺與室內地面的高差處理為0.45m及以上，可不計入建筑面積，購房者對該部分面積無須付費，通過這些小技巧，可以使購房者擁有更大面積的房屋。開發商的這種做法非常普遍，實務中通常認為并不違規。

（二）贈送房屋共有部分

在考慮房屋的結構和使用功能時，開發商有時也將一部分房屋空間或特定結構設計為具有獨立性、封閉性的隔斷，例如特殊的封閉空間、閣樓、露臺、架空層、屋頂和騎樓等。這些隔斷，往往稍加改造即可具備房間的實用功能。開發商也常與購房者在《房屋買賣合同》中約定將這種“房間”歸屬于后者所有。即便這些“房間”往往不能登記到特定購房者的名下，開發商和其他業主也默認這些“房間”專屬于某些業主所有。對于開發商（業主部分參與）的這種做法如何定性，實務中爭論不休。有一種值得關注的意見是，這種做法侵害了其他業主的共有權利，后期的小幅改造涉嫌擅自變更規劃設計、違規搭建，屬于違規行為。

（三）業主另行搭板/加建

在房屋的設計階段，開發商即為將來在建成房屋中搭板/加建留出結構和層高等空間安排；在預售階段的樣板房按照搭板改造后的空間進行展示，提升商品房性價比來吸引購房者；在建設項目通過竣工驗收備案和規劃驗收之后，并且毛坯交樓以后，由業主委托的或者開發商指定的第三方裝修公司對房屋進行搭板/加建，從而實現“贈送地下室”或“買一層送一層”的效果。對于開發商和業主共同參與的這種增大得房率的做法，實務當中容易因為加建、擴建的動作很大，受到規劃國土部門或查違部門的關注，最終導致搭板/加建活動有時候不得不半途而廢。在這種情況下，遇到此事的業主大都“頗為受傷”，往往聲稱：①房屋不能贈送面積，開發商虛假宣傳應當賠償損失；或者，②開發商所承諾的“贈送面積”落空應當按“無法贈送之房屋面積所占房屋整體面積的比例”退還購房款。

結合《民法典》的相關規定，本文主要論述第三種“另行搭板/加建”的“贈送面積”的情形，為開發商和購房者提供參考。

二、開發商“贈送面積”的宣傳內容是否屬于要約

（一）除了商業廣告可能構成要約以外，開發商關于“贈送面積”的“宣傳”也可能構成要約

在《民法典》生效之前，開發商和業主之間一旦發生爭議，開發商的“商業廣告”往往被懷疑屬于“要約”，進而構成《房屋買賣合同》內容的組成部分。與《合同法》相比，《民法典》拓寬了要約的范圍。除了商業廣告可能構成要約以外，開發商發布的關于“贈送面積”的“宣傳”也可能構成要約。

（二）關于開發商的廣告宣傳內容之“符合要約條件”，有了最低標準

要約一般具有目的性，即要約人發出要約往往是為了取得相對人/受要約人針對要約內容而做出的承諾，進而達到訂立合同之目的。對此，《合同法》和《民法典》有相似的規定：

所謂“要約的內容具體確定”，是指要約的內容滿足了合同成立的最低標準；即當要約當中具備了幾個要素以后，相對方一旦承諾即可以訂立合同。那么，根據《民法典》的規定，當開發商關于“贈送面積”的廣告宣傳內容中包括哪些信息，就滿足了“具體確定”這個“構成要約的條件”呢？

從《民法典》的上述3條規定的綜合對比來看，我們可以理解為：《民法典》明確了合同成立的最低標準/必備要素有3個：當事人、標的、數量。所以，若是開發商“贈送面積”之廣告宣傳內容當中包括了當事人（如賣方/開發商）、標的（項目名稱/項目位置）、數量（戶型/面積）這三方面信息以后，并且對房屋價格的確定有重大影響的，極有可能會被認定相關內容“具體確定”，即相關廣告宣傳構成要約。

（三）關于“贈送面積”的廣告宣傳內容，有了新的生效規則和解釋規則

1.開發商“贈送面積”之廣告內容的生效規則。《民法典》新增了關于“無相對人的意思表示”的有關規定。根據《民法典》，開發商關于“贈送面積”的宣傳內容很可能屬于“無相對人的意思表示”。并且，這些關于“贈送面積”的廣告宣傳內容，無須“實際送達”給每一位購房者，只需在“表示完成”之際即生效。

在司法實踐中，將來應當如何認定“表示完成”，其具體標準尚未可知。結合《廣告法》第二條之規定，筆者認為當廣告宣傳的內容發布，或者該內容與第一個推銷對象接觸之時，即可認定為開發商“表示完成”。

2. 開發商“贈送面積”之廣告內容的解釋規則。在開發商關于“贈送面積”的廣告宣傳內容發布或“表示完成”以后，并不是像一些商業廣告當中用小字標注的那樣“廣告的解釋權歸開發商所有”。根據《民法典》第142條，開發商關于“贈送面積”的廣告宣傳內容表達的是何種“真實意思”，并不以廣告宣傳的表述內容為準，而是要結合“相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則”。可見，相關廣告宣傳內容進入“公共表達”范圍以后，開發商的主觀意愿并不是在做解釋之時的重要考慮因素。

三、房地產銷售廣告應注意的幾個問題

綜合前述《民法典》的有關規定，開發商發布“贈送面積”的廣告宣傳之前需要注意：

1.要約成立的標準發生變化，即便開發商關于“贈送面積”的宣傳內容違法，相關內容仍可成為要約。若要約內容或房屋買賣合同的對應內容被認定為無效，開發商可能須承擔相應法律責任。

2.除了“贈送面積”相關的商業廣告以外，宣傳物料等可能構成要約；空間改造之后的樣板房展示時，應該對樣板房的裝修裝飾材料及其價格、規格等信息以書面形式充分提示，否則視為商品房買賣合同的內容。

3.當開發商發布的與“贈送面積”有關的廣告宣傳包含了當事人、標的、數量這三方面信息以后，極有可能被認定為“內容具體確定”，即開發商向購房者發出了“贈送面積”的要約。

4.開發商“贈送面積”之廣告宣傳發布以后，其生效規則和解釋規則均有所調整，須重點注意。

本文由德恒律師事務所深圳辦公室何偉、賴軼峰律師提供，如轉發請注明。